Vom 13. September 2021 bis am 16. Februar 2022 schloss der Bundesrat mit der Covid-19-Verordnung besondere Lage eine beachtliche Bevölkerungsgruppe vom gesellschaftlichen Leben aus (2G) oder erschwerte deren Zugang zum gesellschaftlichen Leben erheblich (3G). Der Grund war ihre höchstpersönliche Covid-Impfentscheidung. Mit dem Rechtsgleichheitsgebot wurde so ein fundamentales Grundrecht verletzt.
Hintergründe
Ab Anfang 2021 verengte der Bundesrat seine bereits partikuläre Covid-Gesundheitsstrategie nochmals weiter zu einer Covid-Impfstrategie. Die Impfquote stand über allem. Wissenschaftlich entscheidende Faktoren wie der Genesenen-Status, das Alter oder andere Risikofaktoren wurden in der öffentlichen Kommunikation und in offiziellen Dokumenten komplett ausgeblendet. Exemplarisch dafür steht das 3-Phasen-Modell des Bundesrates, welches die einzelnen Phasen einzig anhand der Impfquote bestimmter Bevölkerungsgruppen unterteilt (vgl. zu dessen Verfassungswidrigkeit das Gutachten Häner/Bundi vom 10. Mai 2021). Das 3-Phasen-Modell stammt im Wesentlichen aus der Feder des Wirtschaftsverbandes Economiesuisse (Tagesanzeiger, Das Phasenmodell: Wer hats erfunden?). Neben dem Covid-Gesundheitsinteresse traten im Jahr 2021 offensichtlich monetäre Interessen bestimmter Branchen in den Vordergrund. Unter anderem sollten so viele Impfungen wie möglich an die Frau, an den Mann und letztendlich auch ans Kind gebracht werden.
Die Impfkampagne geriet bereits im Sommer 2021 ins Stocken. Das Covid-Zertifikat war in der Folge ein willkommenes Druckmittel, um sog. «Unentschlossene», darunter mehrheitlich jüngere Bevölkerungsgruppen, mit mehr oder weniger sanftem Druck (sog. Nudging) zur Anwendung der technologisch neuartigen und bloss befristet zugelassenen Covid-Impfungen zu bewegen. Mögliche Spätfolgen der Impfung wurden dabei ebenso ausgeblendet wie die fehlende Erforderlichkeit einer Covid-Impfung aus einer Public Health Perspektive bei grossen Bevölkerungsteilen (s.u.). Zudem blieb unbeachtet, dass es sich bei der Impfentscheidung um ein höchstpersönliches Recht einer Person handelt. Höchstpersönliche Rechte sind grundsätzlich vertretungsfeindlich. Die Entscheidungsträger eines Rechtsstaates dürfen in einem derart sensiblen Bereich (wenn überhaupt) nur mit äusserster Zurückhaltung agieren. Leidtragende waren neben der Bevölkerung auch die mit Blick auf die quantitativ relevanten Ansteckungsorte geradezu willkürlich ausgewählten Einsatzbereiche des Covid-Zertifikats (Bsp. Gastronomie, Veranstaltungen, Fitnesscenter etc.).
Weshalb gibt es Grundrechte und was beinhaltet das Rechtsgleichheitsgebot?
Die modernen Grundrechte sind zurückzuführen auf die Französische Revolution (Liberté, Égalité, Fraternité). Infolge der Erfahrungen aus den beiden Weltkriegen wurden sie im Rahmen von völkerrechtlichen Verträgen weiter ausgebaut. Grundrechte sollen die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger durch Beschränkung der staatlichen Macht sichern und stellen das Fundament eines Rechtsstaates dar. Sie sorgen für Rechtsfrieden und für Zusammenhalt in einer Gesellschaft. Massgebend sind in der Schweiz primär die Grundrechte in Artikel 7 ff. Bundesverfassung (BV), in der EMRK, im UNO-Pakt I sowie im UNO‑Pakt II. Grundrechte enthalten innerhalb ihres Schutzbereiches einen unantastbaren Kerngehalt (Bsp. Verbot von Folter). Ausserhalb ihres Kerngehaltes dürfen Grundrechte unter klar definierten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Erforderlich ist gemäss Art. 36 BV eine gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit (Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit). Eine besondere Stellung nimmt diesbezüglich das Rechtsgleichheitsgebot in Art. 8 BV ein, worauf nachfolgend genauer eingegangen wird.
Anders als die übrigen Grundrechte darf das Rechtsgleichheitsgebot in Art. 8 BV nicht gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Doch nicht jede Ungleichbehandlung ist verfassungswidrig. Das Rechtsgleichheitsgebot verlangt für eine Ungleichbehandlungen einen hinreichenden, sachlichen Grund. Gewisse Schematisierungen sind zulässig (Bsp. Abstufungen nach Alter). Das Bundesamt für Justiz (BJ) und renommierte Verfassungsrechtler wie Prof. Eva Maria Belser, Prof. Andreas Stöckli oder Gremien wie die Nationale Ethikkommission für Humanmedizin (NEK) haben sich mit der Frage der Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung aufgrund des Covid-Impfstatus differenziert auseinandergesetzt. Sämtliche Autoren knüpfen die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung aufgrund des Covid-Impfstatus kumulativ zumindest an folgende zwei Voraussetzungen: Erstens müssen die Covid-Impfungen zum Schutz des Gesundheitswesens wirkungsvoll vor schweren Verläufen schützen. Zweitens verlangen sämtliche Autoren, dass die Covid-Impfungen eine Übertragung des Coronavirus langfristig weitgehend verhindern (weitgehende sterile Immunität).
Durfte der Bundesrat eine Unterscheidung aufgrund des Covid-Impfstatus vornehmen?
Vorab gilt es festzuhalten, dass die Ausgangslage Anfang Herbst 2021 aufgrund des Immunisierungsstatus der Bevölkerung (Genesen und/oder Geimpft) deutlich komfortabler war, als dies von unseren Entscheidungsträgern kommuniziert und in den Medien verbreitet wurde. Die Immunisierungsquote betrug bei den vulnerablen Gruppen ab 65 Jahren bereits im Sommer 2021 zwischen 85 bis 95 Prozent (vgl. Corona-Immunitas) – auch dank den Covid-Impfungen. Ein Anstieg der Hospitalisierungen im Spätjahr 2021 war aufgrund der Saisonalität des Coronavirus zwar absehbar, eine Überlastung der Intensivstationen konnte jedoch wegen der sehr hohen Immunisierungsquote bei den vulnerablen Bevölkerungsgruppen praktisch ausgeschlossen werden. Die Corona-Immunitas-Studien wurden vom Bund finanziert und müssen bei den Entscheidungsträgern damit als bekannt vorausgesetzt werden. Das gleiche gilt für die vorgenannten rechtlichen sowie ethischen Grundlagen.
Doch nun zur Zulässigkeit des Covid-Zertifikates und damit zur eigentlichen Frage. Die Erforderlichkeit einer Covid-Impfung zum Schutz vor schweren Verläufen muss von den Entscheidungsträgern aus einer Public Health Perspektive beurteilt werden. In dieser Hinsicht und mit Blick auf die Altersverteilung der Covid-Patienten in den Spitälern ist die Erforderlichkeit einer Covid-Impfung zumindest für Personen bis 50 Jahre ohne zusätzliche Risikofaktoren klar zu verneinen (vgl. BAG Dashboard: Altersverteilung Hospitalisierungen). Schränkt man das öffentliche Gesundheitsinteresse auf die Verhinderung von Todesfällen ein, so kann die genannte Altersgrenze mit Blick auf die fehlende Übersterblichkeit bei Personen von 0 bis 64 in den Jahren 2020 und 2021 (vgl. Bundesamt für Statistik (BFS): Sterblichkeit, Todesursachen) nochmals deutlich angehoben werden. Für einen Grossteil der Bevölkerung war somit bereits die erste Voraussetzung für eine Ungleichbehandlung aufgrund des Covid-Impfstatus nicht erfüllt und eine Einführung des Covid-Zertifikates ab 16 Jahren damit als verfassungswidrig einzustufen. Eine persönliche Güterabwägung darf und kann selbstverständlich anders ausfallen. Es ist jedoch keinesfalls die Aufgabe eines freiheitlichen Rechtstaates, durch Ausübung von Druck auf höchstpersönliche Entscheidungen seiner Bürgerinnen und Bürger einzuwirken.
In Bezug auf die zweite Voraussetzung musste den Entscheidungsträgern und insbesondere ihren wissenschaftlichen Beratern eigentlich von Anfang an klar gewesen sein, dass eine weitgehende sterile Immunität durch die Covid-Impfungen bei dem hochansteckenden, respiratorischen Coronavirus nur schwer erreichbar ist. Erste Daten aus Israel bestätigten bereits im Juli 2021 diese Einschätzung. Diese Daten waren der Swiss National Covid-19 Science Taskforce spätestens ab August 2021 nachweislich bekannt (vgl. Lagebeurteilung vom 10. August 2021, Fussnote 19). Entsprechend hätte das Covid-Zertifikat am 13. September 2021 (und damit von Anfang an) gar nicht eingeführt werden dürfen. Am 29. Oktober 2021 wurde eine Kohortenstudie des Imperial College London im renommierten Fachmagazin The Lancet Infectious Diseases publiziert, welche die Daten aus Israel bestätigte (SRF, Auch Geimpfte geben das Virus weiter). Angesichts der Brisanz dieser Studie blieb das mediale Echo überraschend bescheiden. Grund: Die wissenschaftlichen Fakten passten nicht in das von den Entscheidungsträgern und den grossen Medienhäusern gezeichnete Narrativ (s.u.).
Die mit der Einführung des Covid-Zertifikats verbundene Ungleichbehandlung von Personen aufgrund ihrer höchstpersönlichen Impfentscheidung war aufgrund der wissenschaftlichen Faktenlage von Anfang an verfassungswidrig. Der fehlende epidemiologische Nutzen des Covid-Zertifikates wurde mit Blick auf das Infektionsgeschehen bei Omicron letztendlich gar von Patrick Mathys, einem mutigen Beamten des BAG, anlässlich des Points de Presse auf Fachebene vom 1. Februar 2022 bestätigt (Aufzeichnung ab Minute 29:30). Die Compliance in Bundesbern hat demzufolge während mehr als vier Monaten auf der ganzen Linie versagt. Bezeichnend sind diesbezüglich die Aussagen von Justizministerin Karin Keller-Sutter in der Sendung «Rundschau talk» vom 8. Dezember 2021, in welcher sie quasi im gleichen Atemzug die Einführung der klar verfassungswidrigen 2G-Pflicht proklamierte und die Rolle des BJ als «Wächterin der Verfassung» betonte (Aufzeichnung ab Minuten 11:00 und 14:00). Das Covid-Zertifikat ist insgesamt ein trauriges Sinnbild für eine (verfassungsrechtlich) orientierungslose sowie weitgehend wirkungslose Covid-Symbolpolitik des Bundesrates ab Anfang 2021.
Spaltung der Gesellschaft als gefährliche Nebenwirkung
Die Fallzahlen und Hospitalisierungen sind losgelöst vom Einsatz des Covid-Zertifikates gestiegen und wieder gefallen, wie das für respiratorische Viren üblich und allgemein bekannt ist (Bsp. Grippewellen). Den offiziell kommunizierten Zweck hat das Covid-Zertifikat damit klar verfehlt. Als inoffizielles Instrument des Impfdruckes war das Covid-Zertifikat «effektiver», auch wenn sich gerade jüngere Bevölkerungsgruppen aus nachvollziehbaren Gründen hartnäckig zeigten. Eine gefährliche Nebenwirkung entfaltete das Covid-Zertifikat durch seine spaltende Wirkung, welche bis tief in den innersten Kern unserer Gesellschaft reichte. Streitigkeiten zwischen Freunden, in der Familie und am Arbeitsplatz gehörten zum Alltag. Dazu haben Politiker wie Lukas Engelberger («Ungeimpfte sind Teil des Problems, Geimpfte Teil der Lösung») oder Beamte wie Anne Lévy («Für Ungeimpfte fehlt mir das Verständnis») mit undifferenzierten Äusserungen wesentlich beigetragen. Statt entsprechende Aussagen kritisch zu hinterfragen, dienten die grossen Medienhäuser, subventioniert mit Bundesgeldern (vgl. Art. 14 Covid-19-Gesetz), überwiegend als williges Werkzeug bei der Verteilung des spaltenden Gedankengutes. Es bleibt zu hoffen, dass unsere Bevölkerung die entstandenen Gräben mit dem Rückgang entsprechender verbaler Störfeuer überwindet.
Welche Lehren sind zu ziehen?
Den Grundrechten sollte auf sämtlichen staatlichen Ebenen wieder ihre angestammte Bedeutung als Fundament unseres Rechtsstaates zugemessen werden. Der sich zunehmend einschleichende Grundrechtsrelativismus ist für die freiheitliche Willensnation Schweiz gefährlich. Dabei käme den Medien eine gewichtige Rolle als Korrektiv zu. Ob unsere grossen Medienhäuser inskünftig diese zentrale Rolle einnehmen können, ist aufgrund der gemachten Erfahrungen bedauerlicherweise fraglich. Umso wichtiger ist damit ein Ausbau der schweizerischen Verfassungsgerichtsbarkeit. Es darf in einem modernen Rechtsstaat nicht sein, dass offensichtlich verfassungswidrige Verordnungsbestimmungen des Bundesrates (Einsatzbereich des Covid-Zertifikates in der Covid-19-Verordnung besondere Lage) nach geltendem Recht nicht direkt beim Bundesgericht angefochten werden können. Zu hinterfragen ist zudem die Wahl von Bundesrichtern durch das Parlament nach Parteienproporz. Politik und Justiz ist strikt zu trennen. Insgesamt gilt es in der gesamten Bevölkerung den Blick für die Grundrechte zu schärfen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist ein Grundpfeiler des gesellschaftlichen Zusammenhalts – letzteres ein äusserst sensibles Gut, mit dem auf keinen Fall gespielt werden darf. Dies lehrt uns die Geschichte.
